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篇名: 諸葛亮耍詐借荊州，有借沒還！
作者: 淡出	日期: 2007.10.20　　天氣: 　心情:

諸葛亮耍詐借荊州，有借沒還！－談契約的成立要件

中國四大奇書分別為《三國演義》《水滸傳》《西遊記》《金瓶梅》，其中由羅貫中所著的三國演義更是我國著名的長篇歷史小說，是羅貫中截取話本、戲曲中三國故事的精采內容，再參照三國志的歷史資料，結合自己的生活經驗，寄託自己的政治理想而編寫而成，更是成為影響近代文學最深遠的小說之一。
故事內容主要是敘述東漢末年，天下大亂，草莽英雄、州郡長官爭奪天下，戰鬥不已的情形，成功地塑造主要人物如曹操、劉備、孫權、諸葛亮、關羽、周瑜等的鮮明形象。
而故事中的主角個個都是歷史上赫赫有名的人物，如智冠天下的臥龍先生諸葛亮所撰的出師表，曹操的短歌行都被收錄在我國的高中課本當中，連台北行天宮所供奉的主神還是義薄雲天的關雲長呢！（關公神像二旁站著的分別是關平及周倉）
長阪坡張飛喝退大軍的場景、「既生瑜，何生亮」「扶不起的阿斗」等諺語，及當中所述故事「赤壁之戰」、「失街亭」、「草船借箭」等，至今仍為廣大民眾所津津樂道，深植臺灣人的生活與記憶當中。
因此實在無須再和各位讀者介紹這本世界世著（本書可是被翻譯成各國語言，暢銷全世界呢！）就截取一部份精采橋段，跟各位介紹一些基礎的法學概念。
話說赤壁之戰後，曹操大敗，一度將勢力退回長江以北，孫權則趁勝追擊，沒想到這些囤居在油江口的劉備趁著孫權忙著與曹操打仗時，偷偷地佔領了荊州，讓與曹操正面衝突卻白作苦工的孫權非常生氣，就派遣魯肅向劉備要求將荊州之地讓出。
劉備第一次以荊州為劉表所遺留下的土地，應交由其子劉琦繼承為由，搪塞了魯肅的要求，劉琦因病死亡後，魯肅再次前往討地時，諸葛亮向劉備獻策，改稱荊州之地是向東吳孫權所借來的，等劉備攻陷了西川以後，改將西川作為根據地，屆時就會將荊州歸還給東吳，魯肅不疑有詐還和劉備簽訂契約，約定歸還的日子。
魯肅在回東吳向孫權覆命的路上，特別去拜訪了周瑜詢問此事的解決之道是否妥當，周瑜聽了以後即大罵魯肅說：「如果十年劉備未取得西川，荊州就十年一直不歸還給東吳嗎？一輩子未取得，難道就一輩子佔著荊州的地嗎？」
當然，周瑜之言甚是有理，但劉備與魯肅代表孫權所簽的約定，究竟是否成立？是否有效呢？
本次要為各位介紹的是契約的一般成立要件與特別成立要件，以及一般生效要件與特別生效要件的不同！

在此給各位的提示是：雖然小說當中言明劉備是向東吳「借」走了荊州，但所謂借貸，至少出借人應該要擁有物品的所有權或者是持有。

荊州之前的所有人為在劉備的宗親劉表所擁有，而劉表死後被曹操的大軍所佔領，因此從未是東吳的所有地，赤壁之戰後，荊州也迅速被劉備所佔領，也從未被東吳所佔領過，所以東吳既沒有荊州的土地所有權，更沒有持有過，焉能夠以自己並非所有權人或持有人之身分，與他人訂定借貸契約書？所以，劉備說要「借荊州」，只不過是對東吳使出緩兵之計的說法罷了，一開始就無歸還荊州之意。

而東吳的兵將雖比劉備多，但因當時北邊正與曹操交戰中，無法兼顧西邊的劉備，無奈之下只能夠簽下此種約定，雙方其實均無締結使用借貸契約之意，純粹只是外交戰略上的虛詞罷了！

各位讀者可否判斷，本使用借貸契約究竟成立與否？生效與否？

結論是：依照民法第八十七條虛偽意思表示之規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效之規定，雙方締結借貸契約之意思表示既屬無效，該借貸契約也因欠缺一般成立要件而屬不成立！

以下是說明：

契約一般成立要件有三，即當事人、標的及意思表示。如欠缺任一要件，任何法律行為均不能成立。至於所謂之特別成立要件乃是指某種法律行為所須具備之要件，如要式行為須踐履一定方式（例如，依民法第九百八十二條第一項規定，結婚，應有公開儀式及二人以上之證人），要物行為須交付標的物（例如：使用借貸須以借貸之交付始能成立），劉備與魯肅簽的使用借貸契約，該意思表示既均為無效，則一般成立要件就少了意思表示的部分，所以契約不成立。

附帶一提的是，法律行為生效要件則是指已成立之法律行為，欲發生法律效力所必要之要件，該要件如欠缺，法律行為雖已成立，原則上仍不生效力。法律行為之生效要件，有為一切法律行為發生效力均須具備之要件（即一般生效要件），亦有某種法律行為欲發生效力應具備之要件（即特別生效要件）。

一般生效要件包括：當事人須有行為能力；標的須適當，即法律行為之內容須確定、可能、合法。標的須確定，即法律行為之內容於成立時，須已確定或可得確定。

標的須可能：即法律行為之內容可能實現，如法律行為之標的，於法律行為成立時，自始客觀不能實現，則該法律行為無效。

標的須合法：即法律行為之內容不違法。

意思表示須健全：即行為人無虛偽表示、錯誤或被詐欺、被脅迫之情形。當然，本案讀者如果認定魯肅並無與劉備通謀之意，而是單純陷於錯誤或被詐欺而為意思表示的話，魯肅亦得以撤銷意思表示的方式，使本使用借貸契約陷於無效。

特別生效要件則指某種法律行為欲發生效力所應具備之要件。例如，附條件或附期限法律行為於條件成就或期限到來時，該法律行為始生效力。條件和期限的區分在於，條件成就與否繫於未來不可確定之事實，期限則是一定會來到的！

劉備借荊州的故事就像約定「待反攻大陸那一天則贈你豪宅一棟」之類的笑話一般，究竟反攻大陸是期限還是條件？實則無論是前者或是後者，都只是條件而非期限，蓋佔領西川或反攻大陸都是不可獲知的未來！只不過前者的「佔領西川」，因劉備後來終究是打下了成都而達成，但是後者的「反攻大陸」之條件，將可能因為條件顯然不可能成就，而使得整個贈與契約變成自始客觀不能實現，而因此欠缺一般生效要件而陷於無效！

※ 因例題設計之故，本文內容若與原著有所出入，敬請見諒。

文章來源：高點法律網站 www.license.com.tw

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